STJ reafirma não incidência do ICMS sobre TUST/TUSD na conta de energia

A temática de restituição de impostos tem sido bastante atrativa para a advocacia nos últimos tempos, sobretudo em razão do reconhecimento pelos Tribunais Superiores de diversas cobranças ilegais feitas pelo Fisco.

Nesse cenário, dentre outros aspectos, destaca-se o debate da ilegalidade da cobrança de inclusão da TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) e TUSD (Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição) na base do ICMS.

Transmissão de energia elétrica corresponde à circulação de mercadoria ou serviço?

A discussão reside na constatação de que o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) tem verificado em sua base de cálculo valores que exorbitam, de fato, a circulação de mercadorias. É o que acontece nos casos da TUST/TUSD.

 

A TUST/TUSD são tarifas cobradas em razão da utilização das redes de transmissão. São pagas, portanto, em razão de serviços necessários para a entrega de energia elétrica aos consumidores.

Se por um lado não há dúvidas de que a circulação de energia elétrica é fato gerador do ICMS, visto que é clara a circulação de mercadoria; por outro lado há discussões acerca do ICMS trazer em sua base valores relativos à TUST/TUSD. Certo é que apesar das discussões, os Estados têm feito cobranças de ICMS sobre a TUST e a TUSD, tributando serviços de necessária aquisição para a transmissão de energia elétrica, como se fossem mercadorias em circulação. Essa cobrança é feita de encontro com disposições constitucionais e legais pertinentes à cobrança do ICMS.

Acerca do tema, em Março do corrente ano, ao julgar o REsp 116020, a 1ª Turma do STJ entendeu pela possibilidade da cobrança. Essa decisão contrariou a jurisprudência dominante no Tribunal, conforme se verifica da leitura de diversos julgados da Casa, a exemplo do AgRg no REsp 1135984 e do AgRg no REsp 1408485.

Em Setembro/2017 a 2ª Turma se manifestou sobre o tema nos REsp 1676499 e 1680759. Em ambas as oportunidades reafirmou a tese de não incidência do ICMS. Ao proferir seu julgado, a 2ª Turma do STJ afirmou que “(…) O STJ possui entendimento consolidado de que a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição – TUSD não integra a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor (…)”.

Ainda não há um posicionamento firme sobre a matéria, mas se pode dizer que a jurisprudência é bastante favorável aos consumidores. Por isso, esse é o momento ideal para a atuação da advocacia, para que traga a seus clientes essa grande tese tributária que lhes permitirá a restituição de valores pagos indevidamente ao Fisco nos últimos cinco anos.
Quem pode obter a restituição?

Pontue-se que a possibilidade de restituição desse imposto é bastante ampla, vez que o consumo de energia elétrica é verificado tanto por consumidores residenciais, quanto pelas empresas, qualquer que seja o seu porte. No caso das empresas, essa restituição é viável apenas para aquelas que não possuam o sistema de compensação de créditos do ICMS ou que não tenham essa restituição em sua integralidade. De qualquer modo, o nicho de atuação é bastante amplo e o interesse pelo tema tem crescido de forma significativa.

Referências: 
STJ, REsp 1163020/RS, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017. Disponível: < https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=200902055254&dt_publicacao=27/03/2017 >.
________. AgRg no REsp 1135984/MG, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 08/02/2011, DJe 04/03/2011). Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=200900733601&dt_publicacao=04/03/2011 >.
________. AgRg no REsp 1408485/SC, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/05/2015, DJe 19/05/2015. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201303302627&dt_publicacao=19/05/2015 >.
________. REsp 1676499/MS, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/09/2017, DJe 10/10/2017. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201701262641&dt_publicacao=10/10/2017 >.
________. REsp 1680759/MS, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/09/2017, DJe 09/10/2017). Disponível em < https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201701409192&dt_publicacao=09/10/2017 >.